En 2023, la jueza Loretta Preska, del Tribunal del Distrito Sur de Nueva York, condenó a la Argentina a pagar más de 16.000 millones de dólares por la forma en que se llevó adelante la expropiación del 51% de la petrolera YPF en 2012 (ley 26.741, combinada con una intervención de la empresa y una compensación a Repsol por u$s 5.000 millones). La cifra mandada a pagar por Preska, equivalía aproximadamente al 45% del presupuesto nacional de entonces.
El pasado 27 de marzo, la Cámara de Apelaciones del Segundo Circuito de Nueva York revocó esa condena, con dos votos a favor y uno en disidencia.
El caso tiene su origen en la privatización de YPF. En 1993, el estatuto societario de la empresa (para la salida de ésta a bolsa), incorporó una cláusula destinada a proteger a los accionistas minoritarios frente a un eventual cambio de control, estableciendo que quien adquiriera una participación significativa en la compañía debía realizar una “oferta pública de adquisición” para comprar las acciones del resto de los inversores.
El umbral para los adquirentes privados era del 15% del capital social. En el caso del Estado argentino se estableció una regla especial: si recuperaba el control mayoritario de la empresa, debía lanzar una oferta pública para adquirir las acciones de los demás accionistas.
Esa cláusula fue publicitada en el prospecto de la oferta pública inicial presentado ante la Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos, lo que sería utilizado por los litigantes como argumento.
En 2008 ingresó al capital de YPF el Grupo Petersen, de la familia Eskenazi, que adquirió aproximadamente el 25% de las acciones mediante un esquema de financiamiento basado en préstamos cancelados con los dividendos de la compañía.
Al recuperar la República Argentina el control de la petrolera en 2012 suspendiéndose la distribución de dividendos, ese modelo financiero se volvió inviable.
Las sociedades Petersen Energía y Petersen Inversora entraron en concurso de acreedores en Madrid. En ese proceso, apareció el fondo Burford Capital, especializado en financiar litigios, comprando en 2014, los derechos para accionar contra la Argentina. Invirtió 15 millones de dólares.
Burford inició una demanda en Nueva York alegando que la expropiación de YPF violó el estatuto societario de la empresa al no haberse realizado la oferta pública de adquisición prevista para los accionistas minoritarios.
El litigio avanzó durante años. En las presidencias de Fernández de Kirchner, Macri y Fernández, Argentina intentó en que la causa fuera desestimada invocando inmunidad soberana y otros argumentos procesales.
En primera instancia, Preska excluyó de responsabilidad a YPF, considerando que el Estado nacional incumplió las obligaciones derivadas del estatuto de la compañía. La Cámara, al revocar el fallo considera diversos argumentos.
Interpretando el derecho argentino (no sin establecer analogías con el orden jurídico norteamericano) sostiene que los estatutos de una sociedad anónima no constituyen un contrato bilateral entre accionistas que pueda dar lugar a demandas por daños y perjuicios. Según la Cámara, el estatuto funciona como un acuerdo organizativo que regula la estructura de la empresa, pero no crea obligaciones recíprocas directamente exigibles entre los accionistas.
Además, el tribunal entendió que la ley argentina de expropiaciones (volviendo a la analogía con el derecho norteamericano) impide que reclamos contractuales de terceros interfieran con una decisión soberana del Estado adoptada por razones de utilidad pública. Incluso si existiera una obligación estatutaria, las acciones judiciales planteadas por los demandantes quedarían desplazadas por el régimen legal que regula las expropiaciones.
La resolución tiene significado técnico preciso dentro del derecho procesal estadounidense: “revoca” la sentencia de primera instancia; “confirma” el rechazo de la teoría del “promissory estoppel” -una figura del derecho anglosajón que permite reclamar daños cuando alguien confía razonablemente en una promesa incumplida- y la decisión de liberar a YPF de toda responsabilidad; y “devuelve” el expediente al tribunal de distrito para que continúe el proceso de acuerdo con los criterios jurídicos fijados por la Cámara, lo que en la práctica implica que el caso deberá ser reconsiderado bajo una interpretación del derecho argentino mucho más favorable.
El juicio, al abrir la posibilidad (como lo admite la sentencia de cámara) de una indemnización multimillonaria sin precedentes, se convirtió en un caso emblemático del mercado global de financiamiento de litigios.
Tras comprar la causa, Burford Capital vendió aproximadamente el 35% de los derechos del litigio a otros inversores por unos u$s 236 millones, recuperando su inversión y fondeándose para solventar el proceso judicial.
De mantenerse la sentencia de Preska, la ganancia potencial habría superado el 45.000% de rendimiento, una cifra absurda, incluso entre prestamistas.
Tras el fallo las acciones de Burford Capital en la Bolsa de Nueva York se desplomaron cerca de un 50%.
Según recientes notas periodísticas, un aspecto intrigante del caso es la identidad de los inversores que compraron participaciones en el litigio, dado que el ordenamiento jurídico estadounidense permite mantener en reserva los nombres.
Los actores pueden solicitar una revisión del fallo por el pleno de la Cámara de Apelaciones o intentar que el caso sea analizado por la Corte Suprema de los Estados Unidos, con pocas probabilidades de que el máximo tribunal tome el expediente.
Este juicio revela hasta qué punto las decisiones de política económica asumidas por los gobiernos pueden tener consecuencias legales y financieras durante décadas.
YPF nació y se mantuvo pública hasta entrada la democracia (gestión Alfonsín, con intentos de apertura al capital privado). En la presidencia Menem se privatizó, con cláusulas para proteger a los inversores internacionales. Ya en el siglo 21 y en dos tiempos (primero con la incorporación de capital privado nacional de Néstor Kirchner y luego con la expropiación de Cristina Fernández y Axel Kicillof), esas disposiciones se transformaron en el núcleo de un litigio en tribunales extranjeros, irrumpiendo en escena una empresa dedicada a la especulación financiera, cuyo accionar se emparenta con los conocidos “fondos buitre” que operaron tras la reestructuración de la deuda externa nacional.
El impacto de este caso, será objeto de debate, por cierto, inacabado. Como en El mercader de Venecia, este litigio pareció encaminado a que alguien cobraría su libra de carne en nombre de un contrato. El fallo de cámara introduce (al menos por ahora) un saludable límite.
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